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    由于司机的过失出了意外事故,旅行社本身没有过错,不承担侵权责任,只承担违约责任。在这种情况下,游客可以向出租公司主张自己的权利;如果向旅行社主张自己的权利,则旅行社不承担侵权责任条件下的精神损害赔偿。

      旅游保险专家李志轩说,旅行社组织游客外出游玩时发生意外事故,只要不是旅行社故意或者过失所为,旅行社都不承担侵权责任。他说,道理很简单,游客如果乘坐的是飞机、游船出了意外事故,难道要旅行社承担侵权责任吗?如果游客乘坐的飞机出了事,游客一定会先向民航公司索赔,因为游客使用的那个座位安全出了问题,民航公司负过失责任,旅行社只是代买机票,自己没有过错,无过错就不能承担侵权责任。民法通则中关于无过错责任承担的几种情形说得很清楚,并没有旅行社这种情形。

      李志轩说,之所以认为旅行社承担违约责任,还因为合同法对此有明确规定。合同法第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。

      他说,因为旅行社承担的只是违约责任,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》就不能适用,受害人不能向旅行社主张精神损害赔偿。

      但是,也有人对此持不同观点。中国政法大学教授赵旭东、中银律师事务所律师张远忠博士均认为,旅行社承担的是违约责任,同时也是在履约过程中的侵权责任,是两者责任的竞合。

      如何解决第三人问题?

      由于第三人的原因使游客人身、财产遭受巨大损失,由此发生的问题如何解决,是目前各旅行社遇到的最大的难题。

      李志轩说,在目前情形下,解决问题的办法可以有两种:第一种是将因第三人原因造成的损失列入法定旅行社责任保险合同的赔偿范围之内,由保险公司埋单;第二种办法是,旅行社在签订旅游组团合同时,将有关交通工具即第三人原因造成损失的责任划分出去,这样可以解决旅行社可能遇到的不利后果,旅行社连违约责任都可能不承担。但本着公平的原则,旅行社必须向游客说明清楚,在游客知情、并同意的情形下签订旅游合同。

      在这种情况下,有一个矛盾:游客作为

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